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Publicado en Diario La Ley, Nº 9138, Sección Tribuna, 13 de Febrero de 2018, Editorial Wolters Kluwer.
Como ya ha dicho un autor de reconocido prestigio en el ámbito penitenciario, NISTAL, Javier, Jurista del Cuerpo Superior de Instituciones Penitenciarias, (Eguzkilore, 26, 2012, p. 117-129) la finalidad resocializadora atribuida a la pena privativa de libertad en el art. 25.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE), tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979), ha determinado un nuevo sistema de ejecución penal denominado de «individualización científica» en el que todas las decisiones que se toman tienen como único destinatario al recluso, «lo que conlleva dejar en segundo plano el delito cometido y el daño causado a la víctima, y primar, casi con exclusividad la idea de reinserción del sujeto autor del delito». Todo esto ha traído una concepción de la ejecución penal en la que los intereses del autor aparecen siempre en presunta incompatibilidad con los intereses de la víctima.
Pretendo en este artículo, al igual que NISTAL, no sólo afirmar la compatibilidad de una orientación restaurativa y reparadora de la justicia penal con los fines que legitiman la intervención del sistema penal, sino insistir en que «sin la intervención de la víctima en la ejecución penal no es posible el objetivo resocializador del delincuente». (ver igualmente RÍOS MARTÍN, Juan Carlos y otros en: La mediación penal y penitenciaria, p. 50, Ed. Colex).
Entendiendo que el derecho penal contribuye a una libre y segura convivencia en la sociedad, las teorías de la pena determinan las vías por las cuales puede alcanzarse este objetivo. Según múltiples autores, se pretende influir en los propios delincuentes (prevención especial) o en todos los miembros de la sociedad (prevención general) o, a través de ambas. Como otros muchos autores, creo que la inclusión del paradigma de la justicia restaurativa vincula los efectos preventivo-especiales y preventivo-generales, así como también los retributivos, con la satisfacción de los intereses de la víctima y de la sociedad.
Sin entrar a valorar en este artículo si el sistema penal ordinario es capaz de cumplir estas expectativas de garantía de una convivencia en sociedad libre y segura, creo que las finalidades, en cierta medida diferentes, de la justicia restaurativa, no cuestionan los fines del derecho punitivo.
Así, el proceso penal ordinario se centra en el esclarecimiento de los hechos y de quién ha cometido ese delito y en la imposición de una pena que se va a ejecutar. Una justicia penal compatible con los principios de la justicia restaurativa, a lo que irremediablemente venimos impelidos por la normativa europea, ya incorporada en parte a nuestro ordenamiento jurídico, y por la propia constitución (no nos olvidemos de la literalidad del art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978)), no centra su atención exclusivamente en el autor y su castigo, sino que ofrece un lugar igualmente importante y prioritario a la víctima. Y todo ello, no resulta incompatible, sino que ya viene siendo una realidad en nuestro sistema penal (art. 21.4.º (LA LEY 3996/1995) y 5.º CP (LA LEY 3996/1995), juicios rápidos con conformidad, suspensión de la pena etc.) y en nuestro sistema penitenciario.
Ahora en concreto paso a evaluar de qué manera las tradicionales finalidades de la pena pueden cumplirse debiendo añadirse los intereses de reparación del daño a la víctima producido por el delito.
Según afirma NISTAL el paradigma de la justicia restaurativa y «la protección de la víctima permite cumplir todos y cada uno de los fines de la pena. Sirve a la retribución porque entraña una obligación derivada del delito cometido, sirve a la prevención general positiva porque supone aceptar públicamente la vigencia de las normas ante la comunidad, contribuyendo al restablecimiento de la paz a través del respeto de dichas normas y sirve a la prevención especial porque el autor reconoce y se hace responsable del delito, reduciendo los perjuicios de la privación de libertad».
Entrando más al detalle, entendemos que sólo podrá cumplirse plenamente la finalidad de la pena relativa a la prevención general positiva, por la que la pena debe restablecer el orden perturbado y reforzar la confianza en el ordenamiento jurídico, si la pena se cumple en términos generales y si las víctimas ven satisfechos todos sus derechos e intereses legítimos, algo que sólo ocurre en el marco de la justicia restaurativa.
Los beneficios penitenciarios debería pasar obligatoriamente por un serio propósito del autor del hecho delictivo de arrepentirse, compensando a la víctima
Por su parte, y por lo que se refiere a la prevención general negativa, que se dirige a los potenciales infractores de la norma a quienes se trata de disuadir de la comisión de futuras infracciones mediante la aplicación efectiva de la pena a anteriores conductas delictivas, en la fase de ejecución de dicha pena, supone que los beneficios penitenciarios que se aplican de acuerdo a las circunstancias individuales del reo y referidas a la reinserción, «debería pasar obligatoriamente por un serio, firme y decidido propósito del autor del hecho delictivo de arrepentirse, compensando a la víctima, en la medida de lo posible del mal causado».
Por su parte y respecto de la prevención especial, siendo ésta la que procura influir en la personalidad concreta del infractor con el fin de modificar su actitud ante la ley y promover su adecuada reeducación y reinserción social, y la que se persigue fundamentalmente durante la ejecución de la pena, sin la intervención de la víctima no es posible este objetivo resocializador del delincuente, pues, como dice NISTAL, «la actitud de responsabilidad no se alcanza en abstracto, sino mediante la íntima ligazón con la víctima en concreto, como premisa para no generar otras víctimas en el futuro, es decir, para «tener la capacidad de vivir respetando la ley penal»».
Por último, respecto de la finalidad de retribución existe una parte de la condena, denominada «periodo de seguridad» en el que se introduce un margen de retribución, cuya medida es difícil de establecer, pero que en cualquier caso debería estar fuertemente influido por el proceso del autor de responsabilización frente a la víctima y la reparación del daño causado.
Según se recoge tanto en el trabajo de NISTAL como en el de RÍOS MARTÍN y otros, la reparación a la víctima, al menos en cuanto a la satisfacción de la responsabilidad civil, se configura cada vez más como un objetivo del proceso penal. Ese objetivo se relaciona con distintas posibilidades de disminución de la pena sin merma de las finalidades de la pena, como sucede en el caso de la suspensión, la sustitución, el tercer grado o la libertad condicional, expresando así su eficacia para disminuir la necesidad de la pena.
De acuerdo con NISTAL, la actividad reparadora a la víctima debe ser el cauce para solicitar los beneficios penitenciarios, la progresión de grado, los permisos de salida y en definitiva marcar todo el proceso de resocialización del delincuente que se lleva a cabo con el cumplimiento de la condena.
La asunción de responsabilidad y la reparación material y simbólica tienen incidencia sobre las finalidades de la pena anteriormente mencionadas. Como dice RÍOS MARTÍN y otros, p. 57 «Qué mejor confirmación de la vigencia de la norma —qué mejor «ejercicio de reconocimiento de la norma»— que la asunción de la norma infringida en un proceso dialogado entre infractor y víctima —con la participación de un modo u otro de la comunidad más cercana—, el reconocimiento de la persona de la víctima, de su dignidad y derecho a la indemnidad de sus bienes jurídicos de los que es titular y el reconocimiento del daño causado a la persona y, a través de él, a la colectividad».
Por su parte, y en relación con la prevención especial, según RÍOS MARTÍN, p. 59, «aparte de las funciones preventivo-especiales que cumpla la pena efectivamente impuesta, se suspenda posteriormente o no, el diálogo, sobre todo directo entre infractor y víctima, así como la imposición de reglas de conducta para posteriores relaciones, la asunción interior de la responsabilidad, el reconocimiento del daño concreto a una persona concreta mirándole a los ojos con el reconocimiento como persona que ello implica, el empoderamiento de la víctima que supone el proceso, la comprensión mutua, aumentan la eficacia preventivo especial de la sanción que se imponga o la consiguen al margen de la sanción o sin ella, disminuyendo el riesgo de reiteración delictiva y el riesgo de revictimización de la víctima. Estos efectos del encuentro dialogado y la reparación, inciden al margen de la pena que resulte en una menor necesidad de esta, desde una perspectiva preventivo-especial pero también preventivo general positiva y, precisamente por ello, sin merma de la finalidad preventivo general negativa de la norma penal, que no se ve afectada por una reducción de la pena en abstracto producida en otras condiciones».
En conclusión al respecto, según ha expresado NISTAL, Javier, «La reparación victimológica no debe considerarse un cuerpo extraño en el derecho penitenciario, antes al contrario, debe entenderse como una parte esencial del cumplimiento de la sanción penal impuesta. Las víctimas deben ser las protagonistas centrales del proceso de ejecución penal para conseguir la reeducación y reinserción social de los penados No cabe realizar un pronóstico favorable de comportamiento inicial y futuro del interno si no existe una modificación de su actitud ante el delito, o lo que es lo mismo ante la víctima. Podemos afirmar, que sin la intervención de la víctima en la ejecución penal no es posible el objetivo resocializador del delincuente».
De lo expuesto hasta ahora, pareciera que la resocialización del penado debiera pasar por la responsabilización por el delito cometido y por la reparación a la víctima. Pero dicha reparación debe ser posible tanto en los delitos que tienen una víctima concreta a la que se le han causado unos daños, como en los delitos en los que se carece de una víctima concreta.
La falta de víctima concreta se da en los delitos de riesgo, también llamados de peligro. En dichos delitos el Estado reacciona imponiendo el castigo penal no ante la causación de un resultado material de daño o lesión, sino ante el peligro de que ese daño material o lesión aparezca, o lo que es lo mismo, ante la probabilidad o la amenaza de la destrucción o menoscabo de aquello que quiere proteger, es decir, del bien jurídico protegido. Los delitos de riesgo o peligro suponen, por tanto, un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesión. Ese peligro puede ir referido a bienes jurídicos individuales o colectivos.
Cuando el bien jurídico protegido es la salud pública, la víctima puede serlo toda la comunidad
Cuando el bien jurídico protegido es la salud pública, la víctima puede serlo toda la comunidad, pues sufre el impacto del delito. En estos supuestos la labor de responsabilización del delincuente no se realiza a través de un proceso de mediación, pero sí puede hacerse a través de otro tipo de proceso restaurativo en el que puedan participar miembros de la comunidad y/o personas que hayan sufrido las consecuencias del consumo de tráfico de drogas.
Esto, respecto de la responsabilización por el delito; y por lo que se refiere a la reparación del mismo, esta puede hacerse en igual medida frente a la comunidad compensando el daño causado por su delito.
En el marco del Programa de Justicia Restaurativa y Mediación Penal y Penitenciaria que la Asociación para la Mediación, el Encuentro y la Escucha (AMEE) viene desarrollando en un Centro Penitenciario de Madrid, se ha firmado un convenio de colaboración con la Asociación Bocatas Pasión por el Hombre, para que las personas penadas por un delito de tráfico de estupefacientes que están cumpliendo prisión por dicho delito, puedan, una vez que se han responsabilizado por el delito cometido tanto a nivel individual como colectivo, y debido a que no hay una víctima concreta frente a la que asumir dicha responsabilidad, pedir perdón y reparar el daño concreto causado por el delito, puedan por su parte reparar ese daño a la sociedad.
Hace unos meses una mujer condenada por un delito contra la salud pública y que se encontraba cumpliendo prisión, comienza a hacer un proceso interior de responsabilización por el delito de trafico de drogas cometido en su convivencia en prisión con personas drogodependientes. Por primera vez ella, persona que no había consumido nunca drogas de ningún tipo de sustancias estupefacientes se ve confrontada con la durísima realidad de los efectos de la droga en el ser humano.
Cuando entra en el centro penitenciario se victimiza respecto de su ingreso en prisión, además de no contar la verdad sobre el motivo por el que se encontraba en prisión ni a su familia de origen, ni a sus hijos.
Tras haber participado con la Asociación AMEE en un proceso restaurativo tanto individual, como grupal, en el que se ha producido paulatinamente, pero con absoluta certeza, la auto-responsabilización por el delito cometido, ha comenzado a participar con la Asociación Bocatas, de la mano con AMEE, en un programa de reparación del daño causado por el delito contra la salud pública por el que fue condenada. Todo ello ha sido posible primero en los permisos de salida que se le habían empezado a conceder como beneficio penitenciario y más tarde a través de salidas en el marco del art. 100.2 del Reglamento Penitenciario (LA LEY 664/1996), que permite la flexibilización del segundo grado para posibilitar un tratamiento específico que de otra manera no pudiera realizarse.
Su participación en este programa está consistiendo en lo siguiente: primero desde prisión con un permiso de salida, y después desde el Centro de Inserción Social esta mujer viene acudiendo a una parroquia en Madrid para preparar —como cocinera que es y ha sido durante su trayectoria profesional— la comida para aproximadamente 90 personas drogodependientes, todo ello en colaboración con un equipo de voluntarios de la mencionada asociación.
Una vez concluida la elaboración de la comida y en compañía de los restantes miembros de la asociación, esta mujer ha acudido a la Cañada Real de Valdemingómez —conocido lugar de compraventa y consumo de drogas tóxicas y estupefacientes— al reparto de dicha comida entre las personas drogodependientes que acuden cada viernes a recibir dichos alimentos de manos de los voluntarios de la Asociación Bocatas. Allí permanece hasta la medianoche, momento en que los miembros de la asociación vuelven a Madrid y desde ahí coge el tren de regreso a su casa, para regresar después en su día a prisión, hoy en día al Centro de Inserción social.
Miembros de la Asociación AMEE la hemos acompañado y hemos evaluado su estar y su presencia. Como evaluación de este tiempo en la Cañada Real hemos percibido a una mujer, gustosa de poder reparar el daño causado por el delito. Pese a que resulta difícil acudir al lugar y volver después a su casa, ha participado alegre en la preparación de la comida y en el reparto de la misma después, ya en la Cañada Real.
Esta mujer se ha incorporado bien al grupo de voluntarios que preparaban la comida, hablando sin reparos sobre el motivo de su acompañamiento, sobre el motivo por el que acudía a la preparación de la comida y con la alegría de saber y sentir que sus conocimientos como cocinera pueden aportar a la elaboración de los alimentos y de la comida que luego iba también ella a repartir en cajas de plástico a los drogodependientes.
En la Cañada Real ha vivido con mucho impacto la entrega de la comida a las personas drogodependientes. El aspecto de daño personal, deterioro emocional, físico y a todos los niveles que sufren las personas que se encuentra allí comprando droga, consumiéndola o incluso viviendo allí en tiendas de campaña o en la calle misma, ha impactado fuertemente en ella. También le ha impactado el ansia o la necesidad imperante de esas personas por la comida que se les entregaba, así como el flujo grande de personas que parece que esperan a que llegue el viernes, porque saben que ese día comerán algo sólido y caliente.
Esta mujer expresa respecto de su propia responsabilidad por el delito contra la salud pública cometido, que es «incluso más grave que un delito contra las personas cometido de manera puntual», porque según ella expresa «el delito que ella ha cometido daña paulatinamente a la persona, daña poco a poco su integridad tanto física, afectiva y a todos los niveles, produciendo unos daños irreversibles en la mayoría de los casos y que impiden que un ser humano vuelva a recuperar su estado vital y emocional anterior al consumo de drogas». En ella —como en otros casos similares— se desarrolló un «juez interior» muy castigador que reacciona en muchas ocasiones de manera incluso desproporcionada por el delito y el daño causados.
Se siente muy agradecida por estar pudiendo tener la oportunidad de reparar en alguna medida el daño causado. Sabe que la vivencia interior de arrepentimiento y la exterior de acompañamiento a las personas consumidoras de drogas tóxicas no se borrará nunca de su conciencia, deseando seguir aportando a compensar con su trabajo y su presencia, el daño causado.
A día de hoy, hecho un largo proceso al respecto, no sólo su entorno conoce la verdad de su delito, sino que con orgullo y determinación lleva a sus hijos mayores en sus salidas de permiso y de desarrollo del programa de tratamiento, tanto a la preparación de los alimentos al lugar en el que los elaboran, como a la Cañada Real a su reparto a las personas drogodependientes.
Nosotros seguiremos acompañándola en este camino interior y exterior de reparación del daño causado. Desde la Asociación AMEE consideramos que sería conveniente a los efectos de una reparación interior integral y de una reparación exterior la permanencia en el proyecto durante varios meses.
Entendemos que, de cara a que se produzca tanto la reparación interior por el daño causado, reparación de su propia dignidad como persona, así como la reparación a la sociedad por el daño cometido, el acudir los viernes al trabajo con Bocatas no debería ser algo «circunstancial» o «anecdótico» en su vida, sino que por el contrario pudiera tener un peso importante en su vida presente, así como en su vida en general.
La reparación interior por el daño causado se colma cuando la persona con su propio «sacrificio», con la propia consciencia, puesta en aquello que le cuesta hacer, porque cuesta ir a preparar comida para 90 personas, mientras podría estar con sus hijos que la necesitan, porque cuesta ir hasta allí, pues económicamente tiene que pagar un importe para trasladarse, y cuesta estar entregando los alimentos a las personas drogodependientes, que en unas ocasiones son más agradables contigo y otras menos, porque es de noche cuando se va allí, porque hace frío… porque vuelve por la noche tarde a su casa después de coger un tren que tarda en llegar.
Todo eso, entendemos que deja una huella de consciencia y de esfuerzo que se transformará en virtud desarrollada y que no se borrará fácilmente, pero que requiere que ese proceso vaya calando poco a poco, y para ello se necesita tiempo. Tiempo para que el proceso de reparación sea interior y exterior.
Nosotros creemos en la reparación interior de la dignidad de la persona que ha causado un daño con el delito cometido. Esa reparación interior sucede cuando uno, visto y siendo consciente del daño causado, tiene la sensación de haber podido «compensar» ese daño. Entonces uno puede volver a recobrar su dignidad.
Con todo ello, y volviendo al convencimiento expresado al inicio de este artículo de que la justicia restaurativa lejos de ser un impedimento para la consecución de las finalidades del derecho penal, es un paradigma impulsor de ello, podemos concluir que en este caso concreto tanto las finalidades de prevención general de la pena, como aquellas propias de la prevención especial, y de retribución, se cumplen en la ejecución de la pena concreta siendo reparada, además la víctima del delito que es la sociedad en su conjunto, a través del cuidado concreto a las personas drogodependientes.
Pilar GONZÁLEZ RIVERO
Presidenta de la Asociación para la Mediación, el Encuentro y la Escucha (AMEE)
Jurista y mediadora
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